La relation contractuelle face au défi de l’inflation
Indexation des prix, durée de validité des tarifs plus courte, clauses de rendez-vous, les entreprises tentent de repenser leurs contrats face à l’envolée des coûts.
Selon une enquête de la CPME*, 93 % des dirigeants se disent impactés par la hausse des prix de leurs fournisseurs. Mais 30 % d’entre eux indiquent ne pas reporter cette hausse. Si la première raison de ce non report est liée à la crainte de la réaction du client (61 %), dans 32 % des cas le motif est contractuel. Les contrats de longue durée, signés avant l’évolution des prix, sont les plus exposés à cette problématique, à l’image de ceux passés dans le cadre de certains marchés publics : « Parmi nos adhérents, nous avons des entreprises du transport qui assurent notamment le ramassage scolaire pour les collectivités. L’inflation est telle que leurs coûts sont devenus supérieurs au prix du contrat », témoigne Joelle Prevost Madère, présidente de la section Industrie de la CPME. A la demande de Bercy, le Conseil d’Etat, dans un avis rendu le 15 septembre dernier, a explicité les conditions d’application de la théorie de l’imprévision pour les contrats de la commande publique. L’objectif ? Permettre de modifier uniquement les conditions financières du contrat, et ce, sans nouvelle mise en concurrence.
Une première réponse qui n’est toutefois pas réplicable à toutes les situations : « L’imprévision consacrée par la réforme du code civil en 2016, offre en premier lieu aux parties une faculté légale de renégocier le contrat dont l’équilibre n’est plus assuré en raison de changements non prévisibles lors de sa signature, explique Frédéric Bouvet, avocat associé au sein d’Herbert Smith Freehills. Elle laisse surtout la possibilité au juge, à défaut d'accord entre les parties, de réadapter les termes du contrat. C'est pourquoi, dans la pratique, de nombreux contrats excluent son application car les parties ne veulent pas être dépendantes d’une décision judiciaire. De plus, l’imprévision ne peut plus être évoquée pour les nouveaux contrats, du moins sur le motif de l’inflation, celle-ci étant désormais bien connue des parties ».
Indexer les prix ?
Alors comment gérer cette incertitude sur l’évolution des prix ? La première possibilité est de prévoir une clause d’indexation permettant de lier le prix à l’évolution d’un indice : « Ces clauses sont strictement encadrées, l’élément d’indexation devant être directement lié à l’objet du contrat ou à l'activité de l'une des parties, rappelle Frédéric Bouvet. La loi prohibe expressément toutes indexations fondées sur le niveau général des prix. Ces clauses sont par ailleurs souvent sources de contentieux, une évolution du prix ouvrant généralement la porte à des désaccord, prévient l’avocat. Une attention toute particulière doit ainsi être donnée à leur rédaction. »
Autre alternative, la méthode du prix de revient majoré (ou « cost plus ») : « Le prix est alors déterminé selon les coûts de production, qui peuvent donc évoluer dans le temps, auxquels s’ajoute un taux de marge déterminé, poursuit-il. C’est une pratique très utilisée pour les échanges intra-groupes, qui peut également s’avérer pertinente dans le cadre d’une joint-venture. Elle implique toutefois que le vendeur soit transparent sur ses comptes afin de justifier de ses coûts de production. » Une solution difficile à envisager sur des marchés concurrentiels.
Des durées de validité réduites
Face aux limites des concepts d‘indexation des prix, nombre d’entreprises préfèrent raccourcir la durée de validité de leurs contrats et miser sur la négociation. C’est notamment le choix opéré par la direction juridique de Bolloré Transport & Logistics : « Dans le secteur de la logistique, nous subissons une hausse du taux de fret depuis le début de la crise du Covid. L’inflation n’est qu’un prolongement de cette évolution pour nous, témoigne Eric Amar, general counsel, du groupe. La principale conséquence a porté sur nos contrats clients, même si nos contrats fournisseurs sont évidemment impactés de manière significative, ajoute-t-il. Plutôt que des révisions automatiques, nous privilégions des validités de tarifs plus courtes et des clauses de rendez-vous ouvrant une négociation. Auparavant, nous pouvions ainsi nous engager sur une durée de plusieurs années. Actuellement, nous sommes plutôt sur une période de 6 mois, voire moins ».
Indexation des prix, revue de la durée des contrats, intégration de clauses de rendez-vous, autant d’éléments, un peu oubliés dans le passé, qui reviennent au cœur des discussions. Mais au-delà des outils, c’est le rôle des directions juridiques qui se voit renforcé : « Les négociations contractuelles au sens large sont impactées à de nombreux titres par les évènements sanitaires et géo-politiques récents, ce qui accroît encore l’intérêt des négociations contractuelles pour les juristes d’affaires », conclut Eric Amar.
* Enquête réalisée auprès de 2362 dirigeants entre le 16 juin et le 12 juillet.
Coralie Bach
© Lefebvre Dalloz