Réforme des sûretés : extension du devoir de mise en garde à toutes les cautions personnes physiques
En vertu de l'ordonnance portant réforme du droit des sûretés, le créancier professionnel devra, à compter du 1ᵉʳ janvier 2022, mettre en garde toutes les cautions personnes physiques, qu'elles soient considérées averties ou non, de l'inadéquation du crédit aux ressources financières de l'emprunteur.
De nombreuses dispositions du code civil ont été modifiées par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 afin notamment de simplifier les règles relatives au cautionnement et ainsi, en filigrane, faciliter le recours au crédit.
Ainsi, l’article 2299, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 15 septembre 2021, dispose que le créancier est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier, ce qui peut conduire la caution à payer tout ou partie des sommes dues par le débiteur, consacrant de ce fait, la solution dégagée par la jurisprudence. A défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci.
On sait que le prêteur professionnel est tenu d'une obligation de mise en garde à l'égard d'un emprunteur non averti avant de lui consentir un prêt, cette obligation ne portant que sur l'inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l'emprunteur c'est-à-dire sur le risque de l'endettement qui résulte de son octroi, et non sur les risques de l'opération financée (Cass. com., 20 avr. 2017, n° 15-16.316). Le devoir de mise en garde ne doit donc, en principe, être mis en œuvre qu'en présence d'un risque d'endettement excessif (Cass. com., 12 nov. 2020, nos 18-26.008 et 19-10.055 ; 1re civ., 13 mars 2019 , n° 17-23.169, n° 249 F - P + B ; Cass. com., 18 janv. 2017, n° 15-17.125 ; Cass. 1re civ., 14 déc. 2016, n° 15-27.088 ; Cass. com., 5 nov. 2013, n° 12-24.520 ; Cass. com., 6 déc. 2011, n° 10-24.268 ; Cass. 1re civ., 27 juin 2006, n° 04-18.845, n° 1088 F - P + B ; Bull. civ., I, n° 331, RTD com. 2006, p. 890, obs. D. Legeais). Toutefois l’emprunteur mis en garde a la faculté de poursuivre sa volonté d’emprunter, et donc de mettre la caution en péril, même si en pratique le prêteur devrait pour sa part renoncer à l’opération. Le créancier doit donc avertir la caution de ce risque, ce qui signifie en pratique que le devoir de mise en garde du créancier à l'égard de la caution est dû dès lors qu'il existe pour elle un risque d’être appelée en paiement et dans ce cas seulement (Cass. 1re civ., 18 févr. 2009, n° 08-11.221, n° 166 F - P + B + I : Bull. civ. I, n° 36 ; JCP E 2009, 1364, note S. Piedelièvre).
Alerter la caution sur le risque de non-remboursement de l'emprunteur
Concrètement, le créancier, qui doit se renseigner sur la capacité financière de l'emprunteur, doit alerter la caution sur le risque de non-remboursement révélé par cette capacité financière estimée fragile (CA Lyon, 1re ch., sect. A, 5 juin 2008, n° 07/03822 ; CA Rennes, 1re ch., sect. B, 9 oct. 2008, n° 07/03675 ; CA Poitiers, 2e ch., sect. civ., 1er juill. 2008, n° 05/03205 : RD bancaire et fin., mai-juin 2009, p. 54 ; comp Cass. 1re civ., 24 sept. 2009, n° 08-16.345, n° 883 FS - P + B : Bull. civ. I, n° 181 ; RD bancaire et fin., nov.-déc. 2009, comm. 191, obs. D. Legeais). .
Pour rappel, la notion de soutien abusif, construction jurisprudentielle fondée sur l'article 1240 du code civil (C. civ., art. 1240, ex-art. 1382), a pour objet de sanctionner la faute commise par la banque créancière qui apporte son concours à un emprunteur particulier en situation de surendettement ou une entreprise dont elle n'ignore pas ou ne peut ignorer la situation irrémédiablement compromise, afin de poursuivre son activité déficitaire, concourant ainsi à l'aggravation du passif, tout en donnant aux tiers, notamment le garant, une image de solvabilité surfaite.
Entrée en vigueur au 1er janvier prochain
Les nouvelles dispositions du code civil ne seront applicables qu’aux contrats de cautionnement conclus à compter du 1er janvier 2022, les contrats conclus antérieurement resteront soumis à la règle ancienne « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public » (Ord. n° 2021- 1192, art. 37, I et II).
Par Patrice Bouteiller
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